小产权房合法化前提探讨
作者2019-03-29 09:46未知
一、小产权房的概念
“小产权房”一词并非法律术语，只是人们对社会现象的一种描述。它是得到大家认同的概念，是在实践中创制的。当然，这并不能否定小产权房在不久的将来成为法律概念的可能性，原因在于法学上的法律概念主要来自于法学家的创制和法律实践，当然还有一部分直接来自于社会现象。对于房屋，最重要的便是产权归属问题。产权可以从广义和狭义两方面进行理解：广义上，产权是一个集合概念，是存在于任何客体之中或之上的完整权利;狭义上，“产权就是物权法中的所有权”。关于小产权房的概念，法律没有作出明确规定，学界也没有达成共识。
虽然不同的学者对小产权房作了不同的界定，但这些定义基本上都包含三个关键内容：第一，建设小产权房的土地是农村集体所有的土地;第二，小产权房的整个建设过程未经法定程序;第三，该类房屋无法获得由国家颁发的房地产权属证明，没有完整的产权，从“出生”便得不到法律的完全保护。本文研究的小产权房是指建造在农村集体所有的土地之上，建设过程未经法定的审批程序，出售给非本村集体组织成员，无法获得国家合法的产权证明，按现有的法律法规无法得到合法保护的房屋。
二、小产权房的成因
(一)直接原因是日益增长的城市商品房价格
小产权房发展迅速、市场广阔，最直接的原因就是正规产权房即大产权房价格过高且不断攀升。近年来，“日新月异”的商品房价格让老百姓买房的难度越来越大。虽然国家出台了一些调控房价的政策和措施，力图让商品房价格回到正常市场价值规律的支配范围内，但不可否认的事实是，房价不但没有降低，反而越来越高。房价的增长让越来越多的人没有能力购买一套属于自己的房屋，住房问题已成为新时代“三座大山”之一。城市房价的过快增长也引起了政府的高度重视。国家希望通过开发建设经济适用房、廉租房等保障性住房来抑制房价，并作了很大的努力。2012年，共有700 万套保障性住房落户全国各地，但这一数量在我国住宅总量中所占的比例还是很小，开发数量与实际需求数量相差甚远，再加上各地存在重建设、轻管理、房屋设计滞后、法律不全、申请手续繁琐等问题，无法满足购房者的需求。小产权房的出现正好迎合了无力支付高额正规商品房房款以及不符合现有保障性住房审核条件或虽然符合国家申请条件但尚未或者不想购买这类房屋的人群的需要。
(二)根本原因是我国特有的城乡二元化的土地制度
我国《宪法》第10 条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”该条把我国的土地所有权分为国有土地所有权和集体土地所有权两种。城乡二元化土地制度表现为国有土地和集体土地存在差别对待，如国家对其所有的土地享有完全所有权，而集体不享有;国家所有的建设用地使用权可以自由流转，而集体所有的建设用地使用权不能自由流转。这种不合理制度造成了国家和集体基于土地利益的巨大收益差距。国有土地的所有权和使用权是分离的，建设用地所有权人可以对使用权进行自由流转。这样，以国有土地为建设基础的房地产市场逐渐形成。在房地产商的操作下，国有土地中的建设用地通过流转，利益方面的价值发挥到了极致。
与之相对的则是农村的宅基地不能对外流转，宅基地以外的集体建设用地也不得对外流转。这导致农民集体对集体土地处分权能的丧失。虽然《宪法》第10 条规定集体土地也可以进入我国的一级土地交易市场，但途径只有一个，就是以“公共利益”的名义对其进行征收。且这一转换是在政府的主导下进行的，农民本身不能参与其中。也就是说，集体土地的流转不是农民主动地进行的，而是在政府“公共利益”的要求下被动地进行的。面对这种情况，农民自然会想方设法追求应得利益，由此引发了小产权房的问题。
三、小产权房合法化的前提
小产权房之所以不具有合法性，根本原因在于我国不合理的土地二元制度限制了集体土地使用权的对外流转，否认了城乡居民购买小产权房的合法地位。土地是农民之本，应该允许农民享有土地带来的应得利益。社会上对于小产权房合法化的呼声越来越高，很多专家和学者也对该问题进行了深入研究。笔者在吸收众多专家学者观点的基础上，提出小产权房合法化的几个前提。
(一)制定农村土地规划法要使小产权房合法化，就必须对集体土地合理规划，并进行严格监管。法律是最权威、最有效的保护方式。笔者建议尽快制定农村土地规划法，以法律的形式严格规定土地用途，保护耕地数量，控制建设用地使用数量。在农村土地规划法发表指导下，采用不同的标准对集体土地中的农用地和建设用地进行双重规划，即制定农村农用地规划和农村建设用地规划。同时，每年通过对耕地总量进行普查，确保耕地总量在安全范围内;密切跟踪建设用地使用数量，保证房屋的开发建设在合理范围内开展。这样既能合理开发建设小产权房，也能保障耕地数量和粮食生产。另外，在农村建设用地使用中应设置多重监管，包括行政监管和社会监督。可以规定申请使用农村建设用地必须经过村集体组织同意和乡镇政府、市政府的双重批准，还可以在政府设置监督机构或开辟监督渠道，任何社会成员或组织发现违反规划的集体土地滥用行为，都可以检举。
(二)明确集体土地所有权主体
“任何对财产的开发利用都必须以产权主体的明晰为基础”，实现小产权房合法化就必须明确集体土地所有权主体。土地是农民最基本的保障，也是农民的最后一道保障，农民的生存与发展与土地紧密相连、不可分割。作为集体土地的所有权主体，农民必须自己管理土地。要避免土地私有化及土地国有全盘化，使土地权利真正回归到农民手中。笔者建议，一方面，必须明确所有权的主体。要在相关法律中明确农村集体土地所有权主体的具体指向。可以借鉴大陆法系对社团法人的定义方式，在《物权法》、《土地管理法》等相关法律中对农民集体以社团法人的方式进行定义，明确农民作为集体土地所有权主体的地位。
我们可以借鉴《公司法》的规定，把村民视为股东，把村民大会视为股东大会，把村委会视为董事会;日常事务性工作由村委会代表村民行使权利;对于有关土地权益的重大事宜的处理，必须经过村民大会表决通过。为维护村民的总体利益，重要事项必须经过村民总数的三分之二以上同意，并在合理公告期限内未有反对意见方可通过;为防止多数人同意仍然会导致决策失误，在乡镇政府应建立处理村民反映问题的专门部门或渠道，规定全体村民十分之一以上可以向乡镇政府反映问题，乡镇政府必须在合理期限内给予处理和答复。通过法律的这种明确规定，农民才能切实享有土地带来的一系列利益。另一方面，要明确所有权主体享有的具体权利内容。“对于所有人来说，需要的不是所有权这一名誉和所有人这一身份，而是要有所有权带来的利益，也就是占有、使用、收益及处分的权能。”具体的权利应该包括集体土地流转的知情权、决定权、土地流转过程的监督权、否决权以及土地收益的享有权。
“小产权房”一词并非法律术语，只是人们对社会现象的一种描述。它是得到大家认同的概念，是在实践中创制的。当然，这并不能否定小产权房在不久的将来成为法律概念的可能性，原因在于法学上的法律概念主要来自于法学家的创制和法律实践，当然还有一部分直接来自于社会现象。对于房屋，最重要的便是产权归属问题。产权可以从广义和狭义两方面进行理解：广义上，产权是一个集合概念，是存在于任何客体之中或之上的完整权利;狭义上，“产权就是物权法中的所有权”。关于小产权房的概念，法律没有作出明确规定，学界也没有达成共识。
虽然不同的学者对小产权房作了不同的界定，但这些定义基本上都包含三个关键内容：第一，建设小产权房的土地是农村集体所有的土地;第二，小产权房的整个建设过程未经法定程序;第三，该类房屋无法获得由国家颁发的房地产权属证明，没有完整的产权，从“出生”便得不到法律的完全保护。本文研究的小产权房是指建造在农村集体所有的土地之上，建设过程未经法定的审批程序，出售给非本村集体组织成员，无法获得国家合法的产权证明，按现有的法律法规无法得到合法保护的房屋。
二、小产权房的成因
(一)直接原因是日益增长的城市商品房价格
小产权房发展迅速、市场广阔，最直接的原因就是正规产权房即大产权房价格过高且不断攀升。近年来，“日新月异”的商品房价格让老百姓买房的难度越来越大。虽然国家出台了一些调控房价的政策和措施，力图让商品房价格回到正常市场价值规律的支配范围内，但不可否认的事实是，房价不但没有降低，反而越来越高。房价的增长让越来越多的人没有能力购买一套属于自己的房屋，住房问题已成为新时代“三座大山”之一。城市房价的过快增长也引起了政府的高度重视。国家希望通过开发建设经济适用房、廉租房等保障性住房来抑制房价，并作了很大的努力。2012年，共有700 万套保障性住房落户全国各地，但这一数量在我国住宅总量中所占的比例还是很小，开发数量与实际需求数量相差甚远，再加上各地存在重建设、轻管理、房屋设计滞后、法律不全、申请手续繁琐等问题，无法满足购房者的需求。小产权房的出现正好迎合了无力支付高额正规商品房房款以及不符合现有保障性住房审核条件或虽然符合国家申请条件但尚未或者不想购买这类房屋的人群的需要。
(二)根本原因是我国特有的城乡二元化的土地制度
我国《宪法》第10 条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”该条把我国的土地所有权分为国有土地所有权和集体土地所有权两种。城乡二元化土地制度表现为国有土地和集体土地存在差别对待，如国家对其所有的土地享有完全所有权，而集体不享有;国家所有的建设用地使用权可以自由流转，而集体所有的建设用地使用权不能自由流转。这种不合理制度造成了国家和集体基于土地利益的巨大收益差距。国有土地的所有权和使用权是分离的，建设用地所有权人可以对使用权进行自由流转。这样，以国有土地为建设基础的房地产市场逐渐形成。在房地产商的操作下，国有土地中的建设用地通过流转，利益方面的价值发挥到了极致。
与之相对的则是农村的宅基地不能对外流转，宅基地以外的集体建设用地也不得对外流转。这导致农民集体对集体土地处分权能的丧失。虽然《宪法》第10 条规定集体土地也可以进入我国的一级土地交易市场，但途径只有一个，就是以“公共利益”的名义对其进行征收。且这一转换是在政府的主导下进行的，农民本身不能参与其中。也就是说，集体土地的流转不是农民主动地进行的，而是在政府“公共利益”的要求下被动地进行的。面对这种情况，农民自然会想方设法追求应得利益，由此引发了小产权房的问题。
三、小产权房合法化的前提
小产权房之所以不具有合法性，根本原因在于我国不合理的土地二元制度限制了集体土地使用权的对外流转，否认了城乡居民购买小产权房的合法地位。土地是农民之本，应该允许农民享有土地带来的应得利益。社会上对于小产权房合法化的呼声越来越高，很多专家和学者也对该问题进行了深入研究。笔者在吸收众多专家学者观点的基础上，提出小产权房合法化的几个前提。
(一)制定农村土地规划法要使小产权房合法化，就必须对集体土地合理规划，并进行严格监管。法律是最权威、最有效的保护方式。笔者建议尽快制定农村土地规划法，以法律的形式严格规定土地用途，保护耕地数量，控制建设用地使用数量。在农村土地规划法发表指导下，采用不同的标准对集体土地中的农用地和建设用地进行双重规划，即制定农村农用地规划和农村建设用地规划。同时，每年通过对耕地总量进行普查，确保耕地总量在安全范围内;密切跟踪建设用地使用数量，保证房屋的开发建设在合理范围内开展。这样既能合理开发建设小产权房，也能保障耕地数量和粮食生产。另外，在农村建设用地使用中应设置多重监管，包括行政监管和社会监督。可以规定申请使用农村建设用地必须经过村集体组织同意和乡镇政府、市政府的双重批准，还可以在政府设置监督机构或开辟监督渠道，任何社会成员或组织发现违反规划的集体土地滥用行为，都可以检举。
(二)明确集体土地所有权主体
“任何对财产的开发利用都必须以产权主体的明晰为基础”，实现小产权房合法化就必须明确集体土地所有权主体。土地是农民最基本的保障，也是农民的最后一道保障，农民的生存与发展与土地紧密相连、不可分割。作为集体土地的所有权主体，农民必须自己管理土地。要避免土地私有化及土地国有全盘化，使土地权利真正回归到农民手中。笔者建议，一方面，必须明确所有权的主体。要在相关法律中明确农村集体土地所有权主体的具体指向。可以借鉴大陆法系对社团法人的定义方式，在《物权法》、《土地管理法》等相关法律中对农民集体以社团法人的方式进行定义，明确农民作为集体土地所有权主体的地位。
我们可以借鉴《公司法》的规定，把村民视为股东，把村民大会视为股东大会，把村委会视为董事会;日常事务性工作由村委会代表村民行使权利;对于有关土地权益的重大事宜的处理，必须经过村民大会表决通过。为维护村民的总体利益，重要事项必须经过村民总数的三分之二以上同意，并在合理公告期限内未有反对意见方可通过;为防止多数人同意仍然会导致决策失误，在乡镇政府应建立处理村民反映问题的专门部门或渠道，规定全体村民十分之一以上可以向乡镇政府反映问题，乡镇政府必须在合理期限内给予处理和答复。通过法律的这种明确规定，农民才能切实享有土地带来的一系列利益。另一方面，要明确所有权主体享有的具体权利内容。“对于所有人来说，需要的不是所有权这一名誉和所有人这一身份，而是要有所有权带来的利益，也就是占有、使用、收益及处分的权能。”具体的权利应该包括集体土地流转的知情权、决定权、土地流转过程的监督权、否决权以及土地收益的享有权。
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