宋代判例问题探讨
作者2019-03-29 09:25未知
一、宋朝“例”的种类
宋朝与例有关的术语主要有狭义例、则例、条例、格例、体例、事例和断例等。这当中，狭义例、则例、条例、格例、事例构成上以成文法的形式为主体，而体例、断例和故事则多由具体个案和具体事件构成。体例、故事在宋朝还有条例、习惯等含义。
(一)则例
“则例”是宋朝较为常用的法律术语。《宋会要辑稿》中有300多处使用“侧例”。《续资治通鉴长编》中出现次数较少，仅有20次。从使用材料看，与《宋会要辑稿》中使用情况大体一致。考察“侧例”使用中的各条材料，会发现“则例”多是与钱财收支有关的规则、标准。 这从《宋会要辑稿》中涉及“则例”时一种通用表述方式，即“依某某则例支破”的用语中可以看出。这种用语在《宋会要辑稿》中达70多次，例如：元祐五年(1090年)九月二十五日，户部言：“勘会请给，粮料院、审计司只得拖历批勘，余并听太府寺指挥。仍令本寺指定，依某年月日条(试)[式]合支名目则例、月分、姓名、贯伯石斗钱数，下所属粮审院勘验批放。如系无法式，或虽有法式而事理疑惑，不能决者，即申度支取决。不得泛言依条施行，逐处亦不得承受。
已上违者徒二年，仍不以赦降原减。”从之。(宋会要辑稿·职官二七·太府寺之十六，第3718页)上面材料中“合支名目则例”是太府寺支出的具体项目和数额，即关于支出项目和数额的法律规范。绍兴三年(1133年)九月十八日，诏：“仲湜、士从、士术、士籛月廪依令畤等例，特免一半折钱，并依尚书郎官则例支破本色”。(宋会要辑稿·帝系六·宗室杂录之五，第143页)上面材料是关于皇室成员月俸的支付，最后有依“尚书郎官则例破”，即要求按尚书郎官的月俸等级支付。这里的“则例”是工资规定。从上面二条材料可以看出“则例”所指的内容都是具体的数额、等级方面的内容。下面这条材料是体现“侧例”法律内容构成和特点的典型代表。
景德元年十月《敕定陕西州军入中钱文则例》：沿边环、庆、延、渭、原州、镇戎、保安军七处，盐一斤，价钱十二文足，一席率重二百二十斤，计钱二贯六百四十文;次远仪、鄜州等二处，一斤价钱十四文足，一席计钱三贯八十文;又次远邠、宁、泾州等三处，一斤价钱十六文足，一席计钱三贯五百二十文;近里秦、坊、丹、干、陇、凤、阶、成州、凤翔等九处，一斤价钱十八文足，一席计钱三贯九百六十文;又近里同、华、耀、虢、解州、河中府、永兴、陕府等八处，一斤价钱二十六文足，一席计钱四贯四百文。(宋会要辑稿·食货三十六·榷易之八，第6789页)材料是宋朝则例类法律典型代表，内容涉及具体价金数额，反映出宋朝“则例”类的内容特征。这在元明时期还基本保留此种特征，清朝时发生变化，成为通用法律术语，内容上不再是规定数额标准。总之，宋朝“则例”在形式上是成文法，在内容上主要是调整、规定政府各种各样的支付、收入、征纳赋税的等级、比例和数额等。所以，认为则例属于行政法规是有一定合理性的，但认为它是判例法就是错误的。
二、行政判例：狭义例、体例、旧例和故事
宋朝“例”中狭义例、体例、旧例和故事中有大量内容属于行政判例，其中“体例”、故事的主体是行政判例。狭义例在《宋会要辑稿》中出现的次数多达数千次。“体例”在《宋会要辑稿》中有905次之多。分析“体例”在具体使用中的含义至少有以下三种：一是行政判例，二是办事规程，如程序、规则，三是法律规范。狭义“例”在宋朝除拥有事例、条例和格例等外，还拥有行政判例的含义。这里重点考察狭义例中含有判例的部分。从相关材料看，与“旧例”和“故事”较接近的术语是体例和断例，有时也与事例、条例和格例相同。故事是宋朝法律术语中使用频率最高的术语之一。“故事”在《宋会要辑稿》中次数达1000多次，“旧例”达500多次;《长编》中“故事”使用频率达1330多次，“旧例”达224次。认真考察这些材料中引用故事和旧例时会发现它们多与判例、先例有关，构成了判例，特别是行政判例的重要部分。“故事”较为特殊之处是它的有些先例是前朝的具体判例，而不仅限于宋朝。
(一)狭义例
宋朝判例制度中，“某某例”中有大量内容是判例。宋朝判例可以具体分为个案例和事件例两类。当然，“某某例”有时是法律名称，即是“某某法”，如《便籴粟麦例》等，此类不属于本文考察的对象。例如：乾道七年(1171年)二月二十五日，诏：“魏王恺出镇，可依元祐五年文彦博例宴饯，仍依赐宰执已下喜雪体例排办”。(宋会要辑稿·帝系二·皇子诸王杂录之二十四，第52页)绍圣二年(1097年)三月二十八日，三省奏：嗣濮王宗晟乞遗表恩泽，与男仲御、仲聘、仲仪转官。诏依宗晖例。(宋会要辑稿·帝系二·皇子诸王杂录·濮秀二王杂录·濮王之三十九，第59页)上面材料都是具体行政个案。宋朝具体个案后，往往会明确规定“后为例”，即成为后来同类事件的处理先例。咸平元年(998年)正月三日，赐近臣岁节宴于吕端第。每岁节皆就私第赐宴，自此为例。(宋会要辑稿·礼四五·宴享二·杂宴·元旦宴之二十六，第1743页)这是宋朝判例形成的法定程序，因为在一些事件处理中不能成为先例时会明确规定不能成为先例。天禧元年(1017年)八月十一日，左骐骥使、澄州刺史、入内内侍都知张景宗请封赠所生父母。诏特从之，余人不得为例。(宋会要辑稿·仪制一0·陈请封赠之十五，第2506页)上面两类不同材料说明宋朝在具体个案和事件中能否作为先例是有明确的规定。这让宋朝判例形成有了法律上的保障，同时说明宋朝判例的形成不是随意的，是有法律上约束和规制的。结 论通过上面的考察，可以得出宋朝时判例制度是存在的，宋朝判例制度与中国古代判例制度是一致的，它是中国古代成文法体系下的判例类型。
宋朝判例主要存在于被称为“例”的法律形式中，但“例”并不是判例的同义语。从现在可以见到的材料看，宋朝“判例”主要存在于狭义例、旧例、体例、故事和断例等五种次类例中。宋朝判例可以分为两类：行政判例和司法判例。宋朝行政判例在构成上主要由狭义例、体例、旧例和故事四种;司法判例主要存在于“断例”中。认为宋朝“断例”是刑事判例，其他各类次例是行政判例也存在不够准确的问题，因为在狭义例、事体、体例、条例、则例、体例和故事中都存在非行政法律的内容。宋朝判例制度中行政判例和司法判例仅指判例产生的形式，而不是判例所包括的内容。因为宋朝判例法从内容上看，存在有当代法律分类上各部门法的类型，如刑法、民法、行政和诉讼法等。宋朝行政判例构成主要由个案判例和事件判例构成。
这让宋朝行政判例构成认定上存在很大困难，原因是行政判例中事件判例有时很难区分是习惯、习惯法还是一种法律规范。行政事件判例是否存在和如何认定是宋朝判例制度中判例认定问题所在，正因为此问题，很易让学者因此否定判例的存在，或让学者把所有的例都认为是判例。宋朝的例，不管是狭义的“例”还是广义的“例”，或说体例、条例、事例、旧例、故事和断例等，都存在用成文法表达的形式，即不全是判例。宋朝例的特质不是表现形态而是产生的渊源、形式和构成样式上。例作为一种法律形式的名称与它的法律渊源结构有关，即它是在高位阶法律效力的法律形式，如宋朝时的律、敕、令等法律形式下派生出来的规范，功能上是对律、敕、令等法律形式的解释和补充。宋朝司法判例在司法适用中有个案支持。在《宋会要辑稿》和《宋史》中都有记载。
《宋会要辑稿》中记载了发生在宣和三年袁州百姓李彦聪指使何大打死杨聪案，当时出现大理寺和刑部官员之间对唆使主犯李彦聪定性和量刑上的争议，最后引用《元丰断例》中先例作为依据进行定性和量刑后才解决争议：宣和三年(1121年)十二月五日，臣僚言：“伏见大理寺断袁州百姓李彦聪令人力何大打杨聪致死公事，其大理寺以元勘官作威力断罪可悯，寺正、丞、评并无论难，因少卿聂宇看详駮难，称是李彦聪止合杖罪定断，其寺丞与评事亦从而改作杖罪。案上刑部，看详疏难，称大理寺不将李彦聪作威力，使今殴(系檕)[击]致死断罪未当，欲令改作斩罪。其寺正、评事议论反复，少卿聂宇执守前断，供报省部。本部遂申朝廷，称大理寺所断刑名未当，已疑难不改，若再问，必又依前固执，枉有留滞，伏乞特赐详酌。既而大理寺检到《元丰断例》，刑部方始依前断杖罪施行。访闻寺正、评事其初皆以聂宇之言为非，兼刑部驳难及申朝廷详酌则以斩罪为是，杖罪为非。若聂宇依随刑部改断，则刑部以駮正论功，聂宇失出之罪将何所逃?直至寻出《元丰断例》，刑部方始释然无疑，使李彦聪者偶得保其(守)[首]领，则杖者为是，斩者乃非矣。
伏望圣慈取付三省，辨正是非，明正出入之罪。兼看详法寺案周懿文、高宿尤无执守，其议李彦聪案，遂持两□□□□望并赐黜责施行。”诏高宿降一官，周懿文罚铜十斤。(宋会要辑稿·刑法四·断狱之七十九，第8488～8489页)《宋史·苏颂传》中记载有：时知金州张仲宣坐枉法赃罪至死，法官援李希辅例，杖脊黥配海岛。颂奏曰：“希辅、仲宣均为枉法，情有轻重。希辅知台，受赇数百千，额外度僧。仲宣所部金坑，发檄巡检体究，其利甚微，土人惮兴作，以金八两属仲宣，不差官比校，止系违令，可比恐喝条，视希辅有间矣。”神宗曰：“免杖而黥之，可乎?”颂曰：“古者刑不上大夫，仲宣官五品，今贷死而黥之，使与徒隶为伍，虽其人无可矜，所重者，污辱衣冠耳。”遂免仗黥，流海外，遂为定法。
从上可知张仲宣案在司法官员判决时引用了李希辅案作为先例进行判决，但苏颂认为所引李希辅案与张仲宣案存在情节上的不同，应进行改判。从最后改判看，张仲宣案又成为先例。研究宋朝判例制度对当前我国案例发表指导制度建设和完善具有十分重要的借鉴意义，具体表现在：首先，宋朝判例制度是建立在成文法体系中，判例作为一种补充法律形式具有相对特殊的特点。这为当前我国案例发表指导制度在成文法体系下如何建设，如何适用以及地位如何界定等都提供了重要借鉴作用。其次，通过分析，我们发现宋朝在司法判例上采用定期编撰整理，形成具有特点的判例法典，让司法判例在使用中获得相应的统一和稳定，这对当前案例发表指导制度建设中编撰案例法典具有发表指导意义。再次，宋朝判例分类体系较为成熟，为我国案例发表指导制度分为特定案件量刑的司法解释和特定案件判决体现的法律事实和法律内容的类型化分类体系提供了样式。最后，对判例创制程序和适用程序具有先例作用。在当前案例发表指导制度中，对新案例创制上应由地方审理法院形成拟判，提交最高人民法院统一核准，保证案件创制在程序上具有约束性。在法律适用上，以案例作为依据的判决应提请省高院或最高人民法院复核，让案例判决有严格的适用程序，使判例法律适用有司法程序上的约束。_
宋朝与例有关的术语主要有狭义例、则例、条例、格例、体例、事例和断例等。这当中，狭义例、则例、条例、格例、事例构成上以成文法的形式为主体，而体例、断例和故事则多由具体个案和具体事件构成。体例、故事在宋朝还有条例、习惯等含义。
(一)则例
“则例”是宋朝较为常用的法律术语。《宋会要辑稿》中有300多处使用“侧例”。《续资治通鉴长编》中出现次数较少，仅有20次。从使用材料看，与《宋会要辑稿》中使用情况大体一致。考察“侧例”使用中的各条材料，会发现“则例”多是与钱财收支有关的规则、标准。 这从《宋会要辑稿》中涉及“则例”时一种通用表述方式，即“依某某则例支破”的用语中可以看出。这种用语在《宋会要辑稿》中达70多次，例如：元祐五年(1090年)九月二十五日，户部言：“勘会请给，粮料院、审计司只得拖历批勘，余并听太府寺指挥。仍令本寺指定，依某年月日条(试)[式]合支名目则例、月分、姓名、贯伯石斗钱数，下所属粮审院勘验批放。如系无法式，或虽有法式而事理疑惑，不能决者，即申度支取决。不得泛言依条施行，逐处亦不得承受。
已上违者徒二年，仍不以赦降原减。”从之。(宋会要辑稿·职官二七·太府寺之十六，第3718页)上面材料中“合支名目则例”是太府寺支出的具体项目和数额，即关于支出项目和数额的法律规范。绍兴三年(1133年)九月十八日，诏：“仲湜、士从、士术、士籛月廪依令畤等例，特免一半折钱，并依尚书郎官则例支破本色”。(宋会要辑稿·帝系六·宗室杂录之五，第143页)上面材料是关于皇室成员月俸的支付，最后有依“尚书郎官则例破”，即要求按尚书郎官的月俸等级支付。这里的“则例”是工资规定。从上面二条材料可以看出“则例”所指的内容都是具体的数额、等级方面的内容。下面这条材料是体现“侧例”法律内容构成和特点的典型代表。
景德元年十月《敕定陕西州军入中钱文则例》：沿边环、庆、延、渭、原州、镇戎、保安军七处，盐一斤，价钱十二文足，一席率重二百二十斤，计钱二贯六百四十文;次远仪、鄜州等二处，一斤价钱十四文足，一席计钱三贯八十文;又次远邠、宁、泾州等三处，一斤价钱十六文足，一席计钱三贯五百二十文;近里秦、坊、丹、干、陇、凤、阶、成州、凤翔等九处，一斤价钱十八文足，一席计钱三贯九百六十文;又近里同、华、耀、虢、解州、河中府、永兴、陕府等八处，一斤价钱二十六文足，一席计钱四贯四百文。(宋会要辑稿·食货三十六·榷易之八，第6789页)材料是宋朝则例类法律典型代表，内容涉及具体价金数额，反映出宋朝“则例”类的内容特征。这在元明时期还基本保留此种特征，清朝时发生变化，成为通用法律术语，内容上不再是规定数额标准。总之，宋朝“则例”在形式上是成文法，在内容上主要是调整、规定政府各种各样的支付、收入、征纳赋税的等级、比例和数额等。所以，认为则例属于行政法规是有一定合理性的，但认为它是判例法就是错误的。
二、行政判例：狭义例、体例、旧例和故事
宋朝“例”中狭义例、体例、旧例和故事中有大量内容属于行政判例，其中“体例”、故事的主体是行政判例。狭义例在《宋会要辑稿》中出现的次数多达数千次。“体例”在《宋会要辑稿》中有905次之多。分析“体例”在具体使用中的含义至少有以下三种：一是行政判例，二是办事规程，如程序、规则，三是法律规范。狭义“例”在宋朝除拥有事例、条例和格例等外，还拥有行政判例的含义。这里重点考察狭义例中含有判例的部分。从相关材料看，与“旧例”和“故事”较接近的术语是体例和断例，有时也与事例、条例和格例相同。故事是宋朝法律术语中使用频率最高的术语之一。“故事”在《宋会要辑稿》中次数达1000多次，“旧例”达500多次;《长编》中“故事”使用频率达1330多次，“旧例”达224次。认真考察这些材料中引用故事和旧例时会发现它们多与判例、先例有关，构成了判例，特别是行政判例的重要部分。“故事”较为特殊之处是它的有些先例是前朝的具体判例，而不仅限于宋朝。
(一)狭义例
宋朝判例制度中，“某某例”中有大量内容是判例。宋朝判例可以具体分为个案例和事件例两类。当然，“某某例”有时是法律名称，即是“某某法”，如《便籴粟麦例》等，此类不属于本文考察的对象。例如：乾道七年(1171年)二月二十五日，诏：“魏王恺出镇，可依元祐五年文彦博例宴饯，仍依赐宰执已下喜雪体例排办”。(宋会要辑稿·帝系二·皇子诸王杂录之二十四，第52页)绍圣二年(1097年)三月二十八日，三省奏：嗣濮王宗晟乞遗表恩泽，与男仲御、仲聘、仲仪转官。诏依宗晖例。(宋会要辑稿·帝系二·皇子诸王杂录·濮秀二王杂录·濮王之三十九，第59页)上面材料都是具体行政个案。宋朝具体个案后，往往会明确规定“后为例”，即成为后来同类事件的处理先例。咸平元年(998年)正月三日，赐近臣岁节宴于吕端第。每岁节皆就私第赐宴，自此为例。(宋会要辑稿·礼四五·宴享二·杂宴·元旦宴之二十六，第1743页)这是宋朝判例形成的法定程序，因为在一些事件处理中不能成为先例时会明确规定不能成为先例。天禧元年(1017年)八月十一日，左骐骥使、澄州刺史、入内内侍都知张景宗请封赠所生父母。诏特从之，余人不得为例。(宋会要辑稿·仪制一0·陈请封赠之十五，第2506页)上面两类不同材料说明宋朝在具体个案和事件中能否作为先例是有明确的规定。这让宋朝判例形成有了法律上的保障，同时说明宋朝判例的形成不是随意的，是有法律上约束和规制的。结 论通过上面的考察，可以得出宋朝时判例制度是存在的，宋朝判例制度与中国古代判例制度是一致的，它是中国古代成文法体系下的判例类型。
宋朝判例主要存在于被称为“例”的法律形式中，但“例”并不是判例的同义语。从现在可以见到的材料看，宋朝“判例”主要存在于狭义例、旧例、体例、故事和断例等五种次类例中。宋朝判例可以分为两类：行政判例和司法判例。宋朝行政判例在构成上主要由狭义例、体例、旧例和故事四种;司法判例主要存在于“断例”中。认为宋朝“断例”是刑事判例，其他各类次例是行政判例也存在不够准确的问题，因为在狭义例、事体、体例、条例、则例、体例和故事中都存在非行政法律的内容。宋朝判例制度中行政判例和司法判例仅指判例产生的形式，而不是判例所包括的内容。因为宋朝判例法从内容上看，存在有当代法律分类上各部门法的类型，如刑法、民法、行政和诉讼法等。宋朝行政判例构成主要由个案判例和事件判例构成。
这让宋朝行政判例构成认定上存在很大困难，原因是行政判例中事件判例有时很难区分是习惯、习惯法还是一种法律规范。行政事件判例是否存在和如何认定是宋朝判例制度中判例认定问题所在，正因为此问题，很易让学者因此否定判例的存在，或让学者把所有的例都认为是判例。宋朝的例，不管是狭义的“例”还是广义的“例”，或说体例、条例、事例、旧例、故事和断例等，都存在用成文法表达的形式，即不全是判例。宋朝例的特质不是表现形态而是产生的渊源、形式和构成样式上。例作为一种法律形式的名称与它的法律渊源结构有关，即它是在高位阶法律效力的法律形式，如宋朝时的律、敕、令等法律形式下派生出来的规范，功能上是对律、敕、令等法律形式的解释和补充。宋朝司法判例在司法适用中有个案支持。在《宋会要辑稿》和《宋史》中都有记载。
《宋会要辑稿》中记载了发生在宣和三年袁州百姓李彦聪指使何大打死杨聪案，当时出现大理寺和刑部官员之间对唆使主犯李彦聪定性和量刑上的争议，最后引用《元丰断例》中先例作为依据进行定性和量刑后才解决争议：宣和三年(1121年)十二月五日，臣僚言：“伏见大理寺断袁州百姓李彦聪令人力何大打杨聪致死公事，其大理寺以元勘官作威力断罪可悯，寺正、丞、评并无论难，因少卿聂宇看详駮难，称是李彦聪止合杖罪定断，其寺丞与评事亦从而改作杖罪。案上刑部，看详疏难，称大理寺不将李彦聪作威力，使今殴(系檕)[击]致死断罪未当，欲令改作斩罪。其寺正、评事议论反复，少卿聂宇执守前断，供报省部。本部遂申朝廷，称大理寺所断刑名未当，已疑难不改，若再问，必又依前固执，枉有留滞，伏乞特赐详酌。既而大理寺检到《元丰断例》，刑部方始依前断杖罪施行。访闻寺正、评事其初皆以聂宇之言为非，兼刑部驳难及申朝廷详酌则以斩罪为是，杖罪为非。若聂宇依随刑部改断，则刑部以駮正论功，聂宇失出之罪将何所逃?直至寻出《元丰断例》，刑部方始释然无疑，使李彦聪者偶得保其(守)[首]领，则杖者为是，斩者乃非矣。
伏望圣慈取付三省，辨正是非，明正出入之罪。兼看详法寺案周懿文、高宿尤无执守，其议李彦聪案，遂持两□□□□望并赐黜责施行。”诏高宿降一官，周懿文罚铜十斤。(宋会要辑稿·刑法四·断狱之七十九，第8488～8489页)《宋史·苏颂传》中记载有：时知金州张仲宣坐枉法赃罪至死，法官援李希辅例，杖脊黥配海岛。颂奏曰：“希辅、仲宣均为枉法，情有轻重。希辅知台，受赇数百千，额外度僧。仲宣所部金坑，发檄巡检体究，其利甚微，土人惮兴作，以金八两属仲宣，不差官比校，止系违令，可比恐喝条，视希辅有间矣。”神宗曰：“免杖而黥之，可乎?”颂曰：“古者刑不上大夫，仲宣官五品，今贷死而黥之，使与徒隶为伍，虽其人无可矜，所重者，污辱衣冠耳。”遂免仗黥，流海外，遂为定法。
从上可知张仲宣案在司法官员判决时引用了李希辅案作为先例进行判决，但苏颂认为所引李希辅案与张仲宣案存在情节上的不同，应进行改判。从最后改判看，张仲宣案又成为先例。研究宋朝判例制度对当前我国案例发表指导制度建设和完善具有十分重要的借鉴意义，具体表现在：首先，宋朝判例制度是建立在成文法体系中，判例作为一种补充法律形式具有相对特殊的特点。这为当前我国案例发表指导制度在成文法体系下如何建设，如何适用以及地位如何界定等都提供了重要借鉴作用。其次，通过分析，我们发现宋朝在司法判例上采用定期编撰整理，形成具有特点的判例法典，让司法判例在使用中获得相应的统一和稳定，这对当前案例发表指导制度建设中编撰案例法典具有发表指导意义。再次，宋朝判例分类体系较为成熟，为我国案例发表指导制度分为特定案件量刑的司法解释和特定案件判决体现的法律事实和法律内容的类型化分类体系提供了样式。最后，对判例创制程序和适用程序具有先例作用。在当前案例发表指导制度中，对新案例创制上应由地方审理法院形成拟判，提交最高人民法院统一核准，保证案件创制在程序上具有约束性。在法律适用上，以案例作为依据的判决应提请省高院或最高人民法院复核，让案例判决有严格的适用程序，使判例法律适用有司法程序上的约束。_
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